【诚展HR干货】2008年劳动合同法生效之前的工龄如何计算?

问:关于劳动合同法在2008年生效之前的工龄如何计算?劳动合同于2017/6/30期满,公司并未立即提出终止关系,招聘到替代人员后,2017/7/5突然宣布解雇。请教3点问题:

1.签订多次合同后,7/5已是“应当签订无固定期限合同而未签订”的状态,公司需要支付“补偿金”?还是“赔偿金”?

2.没有提前一个月通知解除,我能不能主张“代通知金”?

3.补偿金或赔偿金计算年限,是从我2002年实际入职时间算?还是从劳动合同法生效的2008/1/1日才开始算? 

答:一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条二款(三)项规定,2008年1月1日起,在用人单位已与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同的情况下,如合同到期时劳动者没有违法乱纪行为(《劳动合同法》第三十九条),也未出现不胜任工作的情况(《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定),用人单位不可终止劳动合同。
另您的劳动合同6.30已到期,7月5日时新的事实劳动关系已建立,用人单位为何解除应有合理理由或协商一致。
用人单位与劳动者解除终止劳动合同应协商一致或出现法定可解除终止情形,具体可参见《劳动合同法》第四章内容。
如用人单位是合法解除终止劳动关系的,根据该法第四十六条第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
如用人单位违法解除终止劳动合同的,《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
如劳动者与用人单位就解除终止劳动合同、经济补偿存在争议的,可申请劳动争议仲裁。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

二、有关待通知金,只有出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条情形且用人单位未提前三十天通知解除才涉及。具体指以下三种情况:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、根据《劳动合同法》第九十七条三款规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日(08年1月1日)起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。故2008年1月1日之前的工作年限是否应计算经济补偿另还需查看《江苏省劳动合同条例》(用人单位与您解除终止劳动关系的理由尚不明确,暂也无法进一步分析)。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

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